Esami da avvocato: può costare caro l’uso (vietato) del telefonino

Con la pronuncia che qui si annota la V sezione penale della Corte di Cassazione con la sentenza del 11 settembre 2007, n. 34384 pubblicata su Diritto&Giustizia del 12 settembre 2007, in accoglimento di ricorso del Pm, ha annullato con rinvio un’ordinanza, emessa in sede di riesame, di revoca del provvedimento disposta dal Gip del Tribunale di Napoli.
L’ordinanza disponeva il sequestro preventivo di un telefono cellulare del quale una candidata si serviva durante l’espletamento di una prova d’esame al fine di comunicare con una persona che si trovava all’esterno.
La revoca del sequestro decisa dal Tribunale del riesame si è basata su tre valutazioni individuate specificatamente nell’assenza del pericolo di protrazione o di aggravamento delle conseguenze del reato, stante il fatto che la prova d’esame era ormai già stata espletata; nell’individuazione della mancanza, nella struttura dell’oggetto sequestrato, di una funzionale strumentalità alla reiterazione dell’attività criminosa; nel fatto che, ai fini anche della confisca facoltativa, è necessario che il nesso pertinenziale non sia occasionale.
Trattando di misure cautelari penali reali va preliminarmente posta una distinzione tra sequestro preventivo e sequestro conservativo, che hanno in comune solo la potenzialità coercitiva dei diritti patrimoniali dell’imputato, al fine di creare un vincolo di indisponibilità dei beni.
Obiettivo del sequestro preventivo, così come disciplinato dall’art. 321 c.p.p., è di tutelare la collettività dal pericolo di aggravamento o protrazione delle conseguenze del reato ovvero di commissioni di altri reati.
Funzione del sequestro preventivo1 è non solo quella di bloccare i reati in itinere, stroncandone la condotta, ma altresì quella di evitare che coloro i quali abbiano violato la legge penale possano continuare a trarre vantaggio dall’illecito commesso
Altra finalità ha, invece, il sequestro conservativo che viene disposto al fine di impedire che beni mobili o immobili dell’imputato ovvero del responsabile civile possano andare dispersi o depauperati pregiudicando le ragioni creditorie derivanti dalla sentenza eventualmente di condanna che potrebbe essere pronunciata al termine del giudizio.
Nelle misure cautelari reali è, pertanto, il tasso di pericolosità della cosa in sé che giustifica l’imposizione della misura stessa.
Il sequestro preventivo può essere disposto in ogni stato e grado del procedimento dal giudice procedente su richiesta del Pm ed è immediatamente revocato secondo quanto previsto dal comma 3 “quando risultano mancanti anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste dal comma 1”.
Orbene, il venir meno dei presupposti relativi al periculum in mora o al fumus commissi delicti legittima il giudice, su istanza del Pm o delle parti interessate, a disporre immediatamente, la revoca della misura.
Ai fini dell’individuazione del fumus commissi delicti sarà sufficiente l’astratta configurabilità degli estremi del reato contestato; mentre il periculum in mora è dato dalla sussistenza della concreta possibilità, dedotta sia dalla natura del bene che dalle circostanze di fatto che la cosa assuma il carattere di strumentalità in relazione all’aggravamento o alla protrazione delle conseguenze del reato o all’agevolazione del compimento di ulteriori illeciti.
La misura in parola, come rileva correttamente la giurisprudenza, pur collegandosi ad un fatto criminoso, può prescindere totalmente da qualsiasi profilo di colpevolezza essendo legata alla cosa che viene ritenuta dall’ordinamento strumento, la cui libera disponibilità può rappresentare una situazione di pericolo.
Pertanto appare sufficiente ai fini di verificare la legittimità di un provvedimento applicativo di una misura cautelare limitarsi all’astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato.
Ai fini della comprensione delle motivazioni con le quali la V sezione penale della Corte di Cassazione ha disposto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata occorre anche porre l’accento sul rapporto intercorrente tra la misura cautelare del sequestro preventivo e la confisca ( misura di sicurezza patrimoniale).
L’art. 240 c.p., I comma, sancisce, infatti, che il giudice possa ordinare la confisca delle cose che servirono per commettere il reato.
Vero è che tale misura possa essere disposta in caso di condanna, ma, nondimeno, per quanto attiene all’ipotesi in esame, rileva come lo stesso legislatore al II comma dell’art. 321 c.p.p., stabilisca l’ammissibilità del sequestro preventivo di cose di cui sia consentita la confisca.
Il sequestro strumentale alla confisca disposto dall’art. 321 c.p.c co. 2°, rappresenta quindi una figura specifica ed autonoma rispetto al sequestro preventivo regolato dal 1° comma. Ed infatti ai sensi dell’art. 321 c.p.c appunto è sufficiente l’esistenza del nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato non essenso necessario che la cose sia anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato nel senso che debba essere specificatamente predisposta fin dall’origine o per successiva modifica per l’azione criminosa.
E in tale ottica in quanto attinente al grado di pericolosità della cosa sarà valutata dal giudice del merito nel momento in cui pronunciata la condanna, dovrà decidere se esercitare o meno il potere discrezionale di disporre la misura di sicurezza.
Alla luce di tale nesso relazionale tra le due disposizioni è dunque deducibile come, ai fini del sequestro preventivo di cosa della quale sia consentita la confisca, sia sufficiente l’esistenza di un nesso strumentale tra l’oggetto e la perpetrazione del reato.
Segnatamente poiché in astratto ogni cosa può essere utile per commettere reati futuri, il giudice che deve definire la sequestrabilità a fini preventivi non può che restringerla a quelle cose che hanno una pericolosità intrinseca, in altri termini il rapporto di strumentalità tra res e reato dev’essere essenziale e non meramente occasionale per evitare di allargare ad libitum il concetto di sequestrabilità2.
E se l’oggetto (un telefono cellulare nella fattispecie concreta), è stato idoneo alla realizzazione di una condotta criminosa, nondimeno la perpetrazione della stessa è stata impedita in quanto la misura cautelare reale è stata disposta durante la realizzazione della condotta criminosa.
Non apparirà, invece, necessario, in tale ottica, che vi sia una specifica funzionalità strutturale della cosa alla commissione del reato.
Posto che qualsiasi oggetto possa, in astratto, essere strumentale alla realizzazione di una fattispecie criminosa, il legislatore ha individuato, ai fini dell’applicabilità della misura del sequestro preventivo, la necessità di una relazione strumentale essenziale tra la res e il reato. Intuibile la motivazione della scelta: evitare un allargamento eccessivo dello spazio di applicabilità della misura cautelare reale in esame.
Nondimeno, nel caso in esame, il mancato sequestro del telefono cellulare durante la realizzazione della condotta penalmente rilevante, sarebbe stato strumentale al perpetrarsi della condotta stessa.
In accoglimento del ricorso presentato dal Pm, la Corte di Cassazione ha sancito correttamente la legittimità del sequestro preventivo disposto dall’autorità giudiziaria, motivando che essendo la stessa misura cautelare intervenuta durante lo svolgimento dell’azione delittuosa ha dunque evitato la possibilità che la condotta illecita si protraesse o aggravasse.
I giudici della V sezione penale hanno inoltre sottolineato come il mancato verificarsi di ulteriori conseguenze del reato, a seguito dell’espletamento della prova d’esame, possa, eventualmente costituire ragione di restituzione dell’oggetto del sequestro.
Ragione che, ovviamente, non inficia la validità della misura cautelare.

1 Sul punto la giurisprudenza si esprime nel senso che la peculiarità della funzione del sequestro preventivo prescinde dalla liceità o meno delle cose oggettivamente considerate, valorizzando invece la destinazione, sia pure indiretta, delle stesse a fungere da mezzo di commissione di altri reati. Ne consegue che il requisito della pertinenza delle cose al reato deve legittimamente essere valutato in ragione della strumentalità del bene alla condotta criminosa o del pericolo di protrazione della stessa derivante dalla libera disponibilità del bene sottoposto a sequestro. Cfr. Cass. Pen, sez. VI 27 settembre 1999.
2 L’istituto del sequestro preventivo, nel perseguire fini di difesa sociale, non può sacrificare in modo indiscriminato i diritti patrimoniali dei cittadini sottraendo a questi una disponibilità di cose che è in se stessa lecita, a meno che non sia oggettivamente e specificatamente predisposta per l’attività criminosa.