Il riparto di giurisdizione in tema di pubblico impiego privatizzato

La decisione 7943/08 rappresenta un’ulteriore tappa di quell’articolato percorso esegetico teso all’esatta demarcazione dell’ambito della giurisdizione ordinaria nelle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato.
Nonostante la peculiarità della fattispecie concreta, che si illustrerà tra breve, la sentenza pare interessante perché offre diversi spunti di riflessione per inquadrare la questione.
Questa la vicenda che ha formato oggetto della decisione della Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la pronuncia 27 marzo 2008, n. 7943 (qui leggibile come documento correlato). Una dipendente a seguito di decisione del Consiglio di Stato di annullamento di graduatoria di un concorso per dattilografa per 507 posti, e del collocamento da parte del Ministero della Giustizia al numero 730 bis, aveva lamentato che la sua nomina a dattilografa era stata retrodatata ai soli fini giuridici al 29 maggio 1990 – ferma restando la decorrenza economica al 2 novembre 2000, giorno dell’effettiva immissione nell’esercizio delle sue funzioni all’ufficio del Giudice di pace di Torino – aveva quindi adito il Tribunale di Torino per chiedere la condanna del Ministero al risarcimento dei danni patiti.
La peculiarità e l’importanza della sentenza si incentra quindi sul dato normativo che, la data del 30 giugno 1998, rappresenta il termine di demarcazione tra competenze del giudice ordinario, che vede attribuirsi le controversie attinenti al periodo di rapporto successive a tale data, e giudice amministrativo, cui spettano le controversie anteriori a detto periodo.

ASPETTI DEL RIPARTO DI GIURISDIZIONE TRA G.A. E G.O. E PROBLEMATICHE RELATIVE ALLA DECADENZA EX ART. 69 D.LGS. 165 DEL 2001

Con la legge 421/92 il legislatore ha per la prima volta manifestato la volontà di effettuare una sostanziale privatizzazione dei pubblici dipendenti, nonostante le esigenze di natura pubblicistica, le quali risultano sempre compresenti nei rapporti che l’Amministrazione statale intrattiene con soggetti privati.
In esecuzione di tale legge è stato emanato il D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 che ha elencato una serie di materie demandate in ogni caso alla cognizione del giudice ordinario. Il quadro così delineato, è stato successivamente modificato dalla legge 15 marzo 1997 n. 59, che ha delegato il Governo ad estendere ulteriormente la disciplina del lavoro privato a quello pubblico. Il governo attuando questa seconda delega con il D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 ha riscritto in buona sostanza l’art. 68 dell’originario decreto 29/93.
E non è peraltro senza rilievo che, il testo così novellato, riformulato nuovamente dall’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001, devolve al g.o., in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della p.a.
La riforma del pubblico impiego privatizzato è nata sulla scorta del principio che, quando la P.A. agisce quale privato datore di lavoro l’interesse legittimo non trova più attuazione stante la spiccata propensione privatistica del rapporto di lavoro (Cfr. M. Clarich) pertanto non è più possibile da parte della P.A. affievolire i diritti soggettivi ad interessi soggettivi, posto che in tale ottica la P.A. mira a soddisfare l’interesse del datore di lavoro che è puramente egoistico rispetto agli interessi generali dell’ordinamento. (Cfr. F. Liso).
Da quanto detto, emerge con tutta evidenza che, sono ormai lontani i tempi in cui la Corte Costituzionale riteneva che il pubblico impiego si inserisse in una logica diversa dal rapporto di lavoro privato e che lo Stato si differenziasse da qualunque altro datore di lavoro (Corte Cost. n. 68 del 1980). Tuttavia, come è noto, la devoluzione del contenzioso del pubblico impiego al giudice del lavoro non ha privato completamente il giudice amministrativo delle sue precedenti attribuzioni (Cfr. R. Paris).
In tale prospettiva una prima questione è sorta con riferimento alla decorrenza delle nuove competenze giurisdizionali.
A ben vedere, l’art. 45, comma 17 del D.Lgs. 80/1998 oggi trasfuso nell’art 69, comma 7, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 dispone che “Sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 63 del presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.
Partendo da questo dato normativo, sia la dottrina che la giurisprudenza ha per lungo dibattuto quale sia il criterio che individua il discrimine temporale fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa.
La dottrina maggioritaria si è attestata sulla posizione per cui una volta decorsi i termini del 15 settembre 2000, il dipendete della p.a. non può più proporre davanti al G.O. la domanda relativa al periodo del rapporto di lavoro anteriore all’1/07/1998 nel solo rispetto del termine prescrizionale.
Tale orientamento è stata condiviso dalla giurisprudenza di legittimità che ha così argomentato “il trasferimento della giurisdizione al giudice ordinario, ai sensi dall’art. 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come novellato dall’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (oggi art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), opera, secondo quanto disposto dall’art. 45, comma 17, del citato decreto legislativo n. 80 del 1998 (ora art. 69, comma 7, del decreto legislativo n. 165 del 2001) per le questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, restando devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto anteriore a tale data, purché introdotte prima del 15 settembre 2000 – data che non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma un termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale – senza che rilevi la diversa formula usata dall’art. 69, comma 7, del decreto legislativo n. 165 del 2001 (“qualora siano state proposte”) rispetto a quella già presente nell’art. 45, comma 17, del decreto legislativo n. 80 del 1998 (“e debbono essere proposte”), trattandosi di differenza semantica, giustificata non da una nuova “ratio” della disciplina sopravvenuta, ma soltanto dall’essere stata superata, al momento della emanazione del decreto legislativo più recente, la data presa in considerazione”. (Cfr. S.U. 12 marzo 2004, n. 5184).
D’altra parte vi è anche chi ha sostenuto che invece che la giurisdizione del G.A. rileverebbe solo per quelle controversie relative a questioni di lavoro anteriori al 30 giugno 1998 che siano già state azionate, mentre quelle non azionate verrebbero devolute al G.O.
Questa posizione troverebbe la sua ragion d’essere dall’argomentazione che una lettura in tal senso del dato normativo consentirebbe una piena realizzazione dell’art. 24 Cost., recuperando alla tutela giurisdizionale posizioni giuridiche per le quali sarebbe invece intervenuta la decadenza.
Ed invero, riportandoci alla sentenza in rassegna, a mio avviso, per questa fondato appare il secondo motivo di ricorso nel quale la difesa di parte attrice afferma che è imprescindibile una rimeditazione della decadenza di cui al D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 90, art. 45 comma 17, quale trasfuso nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 69, comma 7, nel senso di ritenere, con una interpretazione costituzionalmente orientata, che tale norma integri una decadenza di natura processuale per aver il legislatore inteso stabilire un termine entro il quale i diritti nati in vigenza del precedente ordinamento possono essere azionati davanti al giudice che si è spogliato per il futuro della giurisdizione esclusiva del rapporto stesso.
Pertanto alla luce delle suesposte argomentazioni sembra discendere che, nel caso di mancata proposizione, entro il 15-9-2000, del ricorso al g.a. per le questioni attinenti al periodo di lavoro anteriore all’1-7-1998, la cognizione della controversia spetterebbe al g.o. (Convegno 4 novembre 2005, Ordine degli avvocati di Tivoli).
Sulla stessa linea si è orientata nondimeno la giurisprudenza più recente ritenendo che in tema di impiego pubblico privatizzato, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, in quanto la riserva, in via residuale, alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 dell’art. 68 del D.Lgs. n. 29/1993, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la p.a., che si sviluppano fino all’approvazione della graduatoria dei vincitori e degli eventuali idonei, ma non riguardano il successivo atto di nomina (Cass. Civ., SS. UU., 23 gennaio 2004, n. 1252; T.a.r. Valle d’Aosta Aosta Sez. I Sent., 13/03/2008, n. 27).

LA DEVOLUZIONE PER I RAPPORTI SUCCESSIVI AL 15 SETTEMBRE 2000 AL GIUDICE ORDINARIO E LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Altro aspetto peculiare esaminato dalla sentenza in rassegna attiene all’inizio della decorrenza del termine per la proposizione della domanda giudiziale.
La pronuncia che qui si annota, a mio giudizio, non ha tenuto conto che il rapporto di lavoro si è effettivamente costituito alla data del 2 novembre 2000 ancorché retrodatata alla data del 29 maggio 1990, giacché la retrodatazione costituisce esclusivamente un beneficio concesso al dipendente ma non coincide con la nomina effettiva e dunque con la costituzione del rapporto di lavoro.
Da qui la precisazione che la retrodatazione degli effetti giuridici dell’atto di nomina, dando per emesso questo ad una data anteriore e diversa (quella appunto della decorrenza giuridica ) rispetto a quella in cui in realtà l’atto stesso risulta emanato, opera una fictio nell’ordine dell’esistente giuridico, la quale, manifestazione di favor nei confronti dell’avente diritto al posto, non può retrocedersi a svantaggio di quest’ultimo.
In altre parole, il criterio del riparto stante la formulazione letterale è già di per sé chiaro se si pone attenzione sul petitum sostanziale della domanda.
A tal riguardo la consolidata giurisprudenza amministrativa, afferma che solo in caso di illegittima interruzione del rapporto di impiego con una pubblica amministrazione può essere riconosciuta una piena reintegrazione giuridica ed economica del dipendente, mentre nel caso di ritardata costituzione del rapporto di lavoro pubblico, anche se vi sia stata retrodatazione della nomina, è configurabile solo la pretesa risarcitoria per i danni derivanti dalla ritardata assunzione da promuovere davanti al giudice ordinario.
In tale prospettiva, dopo l’approvazione della graduatoria, si esclude il persistere in capo alla p.a. di un potere discrezionale nella identificazione del momento in cui procedere alla assunzione del vincitore del concorso, in quanto, una volta approvata la graduatoria, la p.a. non eserciterebbe più poteri di natura pubblicistica, ma sarebbe solo tenuta alla esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede, alla stregua di qualunque altro datore di lavoro privato. (N. Maddalena).
A sostegno delle posizioni suesposte si consideri l’ipotesi in cui, dopo che la p.a. abbia deciso di avvalersi dello scorrimento della graduatoria, a seguito di rinuncia dei primi chiamati, decida di non chiamare il soggetto posizionatosi al posto successivo, ma di emanare un nuovo bando di concorso. In tale ipotesi si ritiene che si verterebbe in tema di diritti soggettivi, ciò in quanto la scelta della p.a. di avvalersi della graduatoria avrebbe consolidato la posizione di aspettativa degli idonei all’assunzione, conferendo loro un vero e proprio diritto soggettivo.
Orbene, appare dunque pacifico che il diritto all’assunzione sia un vero e proprio diritto soggettivo, e l’art. 63 del d.lg. 165 ha semplicemente esplicitato la sussistenza della giurisdizione ordinaria trattandosi di materia relativa a diritti soggettivi.
Per coloro che configurano invece il diritto all’assunzione come un interesse legittimo, è stato così giustificato; si tratterebbe di una sorta di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario in materia di interessi legittimi.
D’altro canto, in tema di impiego pubblico, dalla retrodatazione del provvedimento di reinquadramento, stante la sua natura costitutiva e non ricognitiva, non può certo derivare un diritto alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali dalla decorrenza giuridica dell’inquadramento stesso; i requisiti di maturazione, certezza ed esigibilità del credito si concretano, infatti, alla data di esecutività del provvedimento stesso.
Pertanto l’annullamento dell’atto lesivo e la conseguente nomina “ora per allora”, considerata la mancata instaurazione del rapporto, il recupero economico non può che avvenire sotto forma di risarcimento del danno prodotto dalla tardiva assunzione.
La motivazione resa dal Supremo Collegio perciò sembra dunque discostarsi dal dato sistematico e seguire un percorso argomentativo non condivisibile.

LA RETRODATAZIONE COME ATTO PRESUPPOSTO E CONSEQUENZIALE

Sulla scorta delle precedenti affermazioni, si deve oltretutto chiarire che in base all’art.68, D.Lgs. n. 29/1993, riprodotto con integrazioni all’art.63, D.Lgs. n. 165/2001, è devoluta alla cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro ogni controversia relativa ai rapporti di lavoro privatizzato “ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.
La norma individuerebbe una chiara regola di giurisdizione in base alla quale, allorquando la domanda introduttiva di giudizio si fondi sul petitum sostanziale riconducibile al rapporto di lavoro, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, non rilevando al contrario che la prospettazione di parte sia rivolta anche avverso gli atti prodromici che pertanto non determina nessuna vis attractiva verso la giurisdizione del G.A. per effetto di detto nesso di presupposizione.

LA DECORRENZA DELLE COMPETENZE GIURISDIZIONALI, LA TEORIA DEL MOMENTO DELLA EFFETTIVA LESIONE DEL DIPENDENTE

All’analisi sin’ora delineata occorre ulteriormente ai fini di una esaustiva disamina della problematica, dar conto di quella parte della dottrina (Travi) secondo cui non sono frazionabili in due periodi distinti le pretese derivanti da un unico rapporto, dovendosi attribuire la competenza a fronte di un’unica questione, ad una sola giurisdizione.
Ciò posto, al fine di evitare frammentazioni di una stessa domanda tra più giudici laddove i fatti costitutivi siano della stessa indole e si siano verificati alcuni prima e alcuni dopo il 30-6-1998, la Cassazione ha formulato dei correttivi, enunciando il principio in base al quale laddove la pretesa abbia origine da fatto permanente del datore di lavoro, si deve avere riferimento al momento della realizzazione del fatto dannoso e quindi al momento della cessazione della permanenza (Cass. S.U. 18-10-2002, n. 14835).
Come pacificamente ritenuto, determinante non è il momento di instaurazione della vertenza, ma quello della nascita della pretesa sostanziale (Cfr. Cass. S.U. 24 febbraio 2000, n. 1154).
Ad esempio, con riferimento alle controversie concernenti un concorso interno per l’accesso ad un’area funzionale superiore, occorre fare riferimento al momento in cui, con l’approvazione e con la pubblicazione della graduatoria, può ritenersi verificata l’asserita lesione dell’interesse dell’impiegato (Cass. S.U. 6-7-2005, n. 14206).
Lascia perplessi dunque quella parte della giurisprudenza secondo cui l’art. 69, comma 7, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (già art. 45, comma 17, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80), che trasferisce al giudice ordinario le controversie in materie di pubblico impiego privatizzato, fissa il discrimine temporale per il passaggio dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria, alla data del 30 giugno 1998, con riferimento al momento storico dell’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta controversia, con la conseguenza che, ove la lesione del diritto del lavoratore sia prodotta da un atto, provvedimentale o negoziale, deve farsi riferimento all’epoca della sua emanazione. (cfr. Cass. civ. Sez. Unite Sent., 13/12/2007, n. 26086).

SEGUE…. LA TEORIA DELL’UNICITÀ DEL RAPPORTO

Non può trascurarsi per completare il commento che nella normativa del ’93 il riparto di giurisdizione evidenziava la separatezza fra la fase pubblicistica e la fase privatistica del rapporto, mentre nell’ipotesi del D.Lgs. n. 80 il riparto dipende da una data fissa successiva alla privatizzazione del rapporto.
Atteso ciò, vi è chi (Travi) ha sostenuto i “la logica del criterio accolto nel D.Lgs. n. 80 appare inevitabilmente più debole, perché non è coerente con un dato sostanziale; semmai rimane aperto, con riguardo al periodo precedente al 1 luglio 1998, l’interrogativo sull’effettivo carattere “privatistico” di un rapporto di lavoro le cui modalità di tutela erano affidate al processo amministrativo”.
Tale attenta valutazione, porta alla conseguenza che data l’unicità del rapporto, qualsiasi mutamento della giurisdizione che sia ancorato ad elementi di ordine sostanziale finisce con il risultare problematico rispetto a determinate vertenze. Questa notazione acquista maggior pregio peraltro quando la norma attribuisca rilievo, ai fini del riparto della giurisdizione, a un elemento più contingente, come è l’epoca in cui sia sorta la pretesa.
A tal proposito si osservi che non tutte le pretese derivanti da un unico rapporto di lavoro possono essere “frazionate” in periodi distinti: vi sono anche pretese di carattere permanente, o comunque non frazionabili.

Nondimeno, anche l’espressione utilizzata nell’art. 45, comma 17, D.Lgs. n. 80/1998, secondo cui la giurisdizione ordinaria va riconosciuta per le “controversie relative a questioni attinenti al rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998”, può dare origine a letture diverse. Ebbene come sottolineato da parte della dottrina (Travi) a mio giudizio pienamente condivisibile si deve attribuire rilievo al momento in cui la “pretesa” di cui si discute sia maturata dal punto di vista giuridico e abbia acquistato, pertanto, quella consistenza che consente direttamente la sua tutela in sede giurisdizionale.
Peraltro in presenza di una domanda di risarcimento danni proposta – per fatti anteriori al 30.06.1998 – nei confronti della pubblica amministrazione da un pubblico dipendente con rapporto di impiego privatizzato, la individuazione del giudice dotato di giurisdizione avviene in base alla qualificazione giuridica dell’azione di responsabilità in concreto proposta.

 IL DANNO DA PERDITA DA OCCASIONE DI LAVORO

La Suprema Corte affronta un’altra tematica di notevole rilievo giuridico ovvero la richiesta da parte della ricorrente nei confronti del Ministero di Giustizia dei danni per perdita di chance conseguenti al ritardato inizio della carriera.

Preliminarmente a mio avviso va contestata la qualificazione giuridica che la sentenza che qui si annota da di perdita di occasione di lavoro ove testualmente dispone che “l’occasione favorevole di conseguire un determinato lavoro, non è un’aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione”.

Tanto detto, si osservi che sarebbe più corretto ed è peraltro la tesi che a tutt’oggi prevale ritenere che la perdita di chance sia un’aspettativa di diritto pienamente tutelabile e ciò, trova conferma nella giurisprudenza consolidata di legittimità secondo cui “il risarcimento di una legittima aspettativa non significa affermare la risarcibilità di una posizione soggettiva di minore consistenza rispetto al diritto soggettivo, bensì la risarcibilità del danno futuro; la c.d, “perdita di chance” come perdita di una possibilità attuale, come lesione di un diritto”. (Cfr. Cass. 4400/2004)
Ed ancora la Suprema Corte nella pronuncia resa il 27 marzo 2008 n. 7943 si sofferma su un altro peculiare aspetto ovvero che in tema di risarcimento del danno da perdita di occasione favorevole di lavoro la parte proponente ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo, o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta.
In tal senso giova ricordare, come nella pronuncia del 27 maggio 2002 n. 7745, la Suprema Corte recependo l’ormai consolidato orientamento pretorio stabilisce che nell’ambito delle procedure concorsuali “il partecipante ad un concorso appartenente ad una categoria protetta, che chieda il risarcimento del danno per la mancata assunzione, in violazione del rispetto della quota di riserva, non ha diritto alla costituzione del rapporto di lavoro, in quanto l’assunzione è sempre subordinata al verificarsi di tutte le condizioni richieste dal bando, ma può lamentare la perdita di chance, come tale risarcibile in via equitativa.
Ecco allora che non appaiono condivisibili le motivazione nella sentenza in parola ove ha rigettato la domanda di risarcimento danni per perdita di chance per mancanza di supporto probatorio.

Ed invero, sul punto correttamente la difesa della dipendente aveva argomentato che secondo il criterio della vicinanza della prova non può addossarsi il relativo onere a chi non può fornire detta prova, giacché la documentazione relativa ai concorsi espletati erano in possesso del datore di lavoro e della pubblica amministrazione e di cui le norme di rito ne consentivano di imporne l’esibizione.

CONCLUSIONI

Se le conclusioni cui è pervenuta la Corte sono quelle che si è cercato di rappresentare a mio avviso sembra che una diversa prospettazione doveva essere resa al caso de quo.
Più analiticamente si ritiene che costituendo per l’appunto la retroazione un beneficio a favore del lavoratore, la costituzione del rapporto di lavoro doveva essere presa in considerazione alla data del 2 novembre 2000, giorno dell’effettiva immissione nell’esercizio delle funzioni.