Alcune considerazioni in tema di “actio negatoria servitutis”

La Suprema corte, con la sentenza 27194/07 (qui leggibile come documento correlato) è ritornata su una problematica di gran lunga dibattuta attinente l’esercizio concreto del diritto di servitù, rivolgendo un’attenzione particolare all’istituto dell’azione negatoria, in riferimento al quale si è reso necessario affrontare il cruciale tema dell’onere della prova.
Il fatto. La ricorrente rivendicava la libertà da servitù di un terrazzo soprastante un corpo di fabbrica di sua esclusiva proprietà ed estraneo al condominio, al confine con un androne di quest’ultimo per accedere al quale parte convenuta aveva aperto una porta.
Costituitasi parte convenuta chiedeva dichiararsi in via riconvenzionale la proprietà condominiale del terrazzo, sul presupposto che trattatasi di un atrio interno sul quale sono collocate le condutture degli impianti idrico, elettrico, telefonico e del gas.
Con sentenza del 29 gennaio 2000 il Tribunale adito statuiva che il terrazzo-atrio fosse senza alcun dubbio di proprietà esclusiva di parte attrice ma che tuttavia fosse gravato “dalle servitù risultanti dalla situazione dei luoghi, ed in particolare da quella in favore del confinante condominio”. In virtù di tali considerazioni pertanto doveva considerarsi del tutto legittima l’apertura della porta giustificata per l’appunto ai sensi dell’art. 1064 c.c. ovvero dall’esigenza di accedere a tali impianti ai fini delle periodiche manutenzioni. Le suesposte motivazioni i diritto venivano sostanzialmente riconfermate dalla Corte di Appello di Palermo che all’uopo osservava peraltro che la creazione dell’apertura si poneva in diretta correlazione con la servitù già esistente e non diretta alla creazione di un’utilità diversa e più intensa per il fondo servente. Avverso tale pronuncia proponeva ricorso parte attrice la quale contestava la violazione del disposto di cui all’art. 2697 c.c., sul presupposto che il principio generale in materia di onere della prova non fosse stato rispettato mancando la prova del fondamento del diritto di servitù. Nondimeno la stessa lamentava violazione delle norme di cui agli artt. 1063, 1064, 1065, 1067.
Profili dell’azione negatoria. Tra i vari rimedi apprestati dall’ordinamento rientra l’azione negatoria che è prevista all’art. 949 c.c.
L’interesse a proporre l’actio negatoria sorge allorquando venga posta in essere dal terzo un’attività implicante in concreto l’esercizio, che si assuma abusivo, di una servitù a carico del fondo di proprietà di colui che agisce.
I soggetti legittimati ad esperire l’azione negatoria sono differenti a seconda che l’azione negatoria venga esperita per accertare l’inesistenza di altrui diritti sul bene in questione da parte di terzi, oppure che sia proposta come azione repressiva di condanna, per far cessare le molestie e le turbative e per ottenere il risarcimento del danno. Legittimati attivi sono dunque il proprietario ed i titolari di diritti reali. Nel caso di azione negatoria di condanna legittimati attivi sono tutti coloro che interessati ad un uso pacifico del bene, ricevono le molestie o le turbative, e passivamente tutti quelli che le provocano.
Tuttavia sull’argomento va osservato che l’espressione “altri” usata dal legislatore nell’art. 949 c.c. è fonte di non poche incertezze. Sul punto allora vi è chi ritiene che legittimati passivi all’azione negatoria siano solo il proprietario e l’enfiteuta e non anche l’usufruttuario, il superficiario, il conduttore del fondo. Tuttavia a tale orientamento restrittivo è stato obiettato che nel diritto di quest’ultimi viene ravvisato un rilevante contenuto di realità che sostituisce efficacemente la pienezza del diritto di proprietà.
Per quanto attiene invece ai legittimati attivi questi devono agire quando dall’affermazione del diritto sorga il timore di un pregiudizio.
Sotto il profilo oggettivo caratteristica peculiare dell’azione negatoria è la sua natura reale. Tuttavia, va osservato come sul fondamento della realità si è assistito a non pochi contrasti sia giurisprudenziali che dottrinali; infatti, sul punto vi è chi riteneva che la realità dell’azione negatoria dovesse ricercarsi nella circostanza che essa è volta a far valere la proprietà o altro diritto reale della persona legittimata ad agire. La giurisprudenza, invece, era dell’avviso che la realità dell’azione negatoria consistesse nella sua esperibilità a fronte dell’affermazione di diritti reali di terzi.
Si tratta peraltro di un’azione di accertamento negativo con cui l’attore dando la prova della proprietà e beneficiando della presunzione di assolutezza e di pienezza di tale diritto, mira a conseguire il riconoscimento della libertà del bene dalle pretese che altri vantino.
La ratio dell’actio negatoria servitutis è dunque il mero accertamento volto ad appurare l’inesistenza di altri diritti reali.
Ciò non toglie che possa rientrare anche nella categoria delle azioni inibitorie o risarcitorie, qualora venga esperita per far cessare le molestie o le turbative illegittime, ma sicuramente si distingue dall’azione di rivendicazione, con la quale l’attore mira ad ottenere l’accertamento del diritto di proprietà.
Poste queste premesse ai fini di un inquadramento sistematico dell’istituto in parola, sembra opportuno passare all’applicazione concreta dell’azione di cui all’art. 949 c.c.
Ed invero il ricorrente con il secondo motivo di doglianza lamenta la violazione di cui all’art. 2697 c.c. osservando che vertendosi in tema di azione negatoria di servitù, nella quale parte attrice ha il solo onere di provare il suo diritto di proprietà, mentre il convenuto di converso deve provare il fondamento della servitù così come pretesa, tale prova in capo al convenuto non era stata fornita, laddove invece nessun onere probatorio di diversa possibilità di accesso incombeva sull’attrice.
Onere della prova nell’azione negatoria di servitù. Il principio generale dell’onere della prova sancito dall’art. 2697 c.c. produce i suoi effetti anche nell’ambito dell’actio negatoria servitutis. “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”. (art. 2697 c.c.).
Tuttavia nella disciplina dell’azione negatoria si assiste ad una rilevante differenza di trattamento tra la posizione del attore e quella del convenuto. La peculiarità di questo tipo di azione si riflette necessariamente sul regime probatorio e non è mancato chi (Mandrioli), a tal proposito, ha equiparato la posizione dell’attore nell’azione negatoria a quella del convenuto nell’azione confessoria. L’accostamento delle due figure è data dal fatto che entrambi sono tenuti a provare fatti impeditivi, estintivi o modificativi della pretesa fatta valere da altri. Infatti l’attore nell’azione negatoria è tenuto non tanto a provare i fatti costitutivi del proprio diritto, quanto piuttosto i fatti pregiudicativi del diritto fatto valere da altri.
L’attore in negatoria deve dunque solo provare il diritto di proprietà del bene, in base ad un titolo valido, originario o derivativo, adeguato alle singole situazioni.
Non spetta a questi pertanto provare né l’immunità della cosa dai diritti vantati dal convenuto e la loro inesistenza, bensì spetta al convenuto provare o dimostrare l’esistenza dei diritti che afferma sul fondo
Questo è quanto si desume anche da un costante orientamento giurisprudenziale, che trova la sua massima espressione nella storica sentenza della Suprema Corte (Cass. 22 aprile 1992, n. 4803), in virtù della quale colui che ha la legittimazione attiva ad agire non ha l’onere di fornire rigorosa prova circa la proprietà del bene “essendo sufficiente la dimostrazione, con ogni mezzo, ed anche in via presuntiva, di possedere il fondo in forza di un titolo valido”. Il proprietario, quindi, beneficia, provando il proprio diritto in modo non rigoroso, dell’assolutezza e della pienezza dello stesso a fronte di pretese o anche molestie e turbative di qualsiasi genere avanzate da terzi, situazione che invece non si verifica in capo al convenuto, il quale non può beneficiare della presunzione di legittimità del possesso.
Questa differenza di trattamento è stata spiegata, sebbene in maniera non soddisfacente dall’orientamento dominante, il quale ha osservato che l’azione negatoria mira solo a riconoscere in maniera piena il diritto di proprietà, senza necessariamente procedere allo spossessamento del convenuto.
Tale orientamento è stato nondimeno contestato argomentando che il convenuto in azione negatoria può anche essere possessore del bene e, in tal caso, sarà necessario lo spossessamento.
Ed ancora sull’argomento vi è chi ha ritenuto che la produzione del titolo di proprietà non necessariamente va ritenuto sufficiente, spettando al giudice valutare se nel caso di specie sia stato assolto l’onere probatorio.
Recentemente la Suprema Corte si è indirizzata per un maggior rigore relativamente all’onere probatorio dell’attore, quasi parificandolo a quello del convenuto. Nella sentenza n. 5192 del 1998 è stato infatti affermato che. “L’onere probatorio del convenuto in ordine alle eccezioni da lui proposte sorge in concreto solo quando l’attore abbia a sua volta fornito la prova dei fatti posti a fondamento della domanda, sicché l’insufficienza della prova sulle circostanze dedotte dal convenuto a confutazione dell’avversa pretesa non vale a dispensare la controparte dall’onere di provare adeguatamente la legittimità e la fondatezza nel merito di tale pretesa”.
Segnatamente nella fattispecie in questa sede commentata, si rileva che la natura dell’azione proposta ai sensi dell’art. 949 c.c. comporta a carico dell’attrice il solo onere di provare la proprietà del bene, pertanto accertata dal giudice di prime cure l’appartenenza del terrazzo-atrio alla società attrice e la sussistenza a favore del condominio di una servitù il thema decidendum si era limitato nel giudizio promosso davanti alla Corte di Appello di Palermo a stabilire quali dovessero essere le concrete modalità di esercizio di tali servitù.
L’esercizio del diritto di servitù. La servitù consiste nel peso imposto su di un fondo (servente) per il godimento di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (dominante). La costituzione delle servitù può avvenire in due modi: o coattivamente, per imposizione della legge, “servitù coattive” o per volontà dell’uomo, “servitù volontarie”: art. 1031 c.c […] È essenziale questa relazione “rapporto di servizio” tra i due fondi, per cui il fondo dominante si avvantaggia della limitazione che subisce quello servente. Da qui la necessità di contemperare interessi diversi e, in molti casi, divergenti. Per questo motivo il Legislatore offre una serie di disposizioni che disciplinano in maniera puntuale l’istituto in questione. Nella sentenza che qui si annota in particolare un’altra questione problematica attiene alle modalità di esercizio della servitù, in relazione alla quale il condominio sosteneva il proprio diritto a mantenere l’accesso mentre di contro parte attrice negava tale diritto.
Tanto premesso si osserva che l’art. 1065 c.c., dispone: “Colui che ha un diritto di servitù non può usarne se non a norma del suo titolo o del suo possesso. Nel dubbio circa la estensione e le modalità di esercizio, la servitù deve ritenersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor aggravio del fondo servente”. Al quale va ricollegato l’art. 1067 c.c.: “Il proprietario del fondo dominante non può fare innovazioni che rendano più gravosa la condizione del fondo servente”..
L’art. 1065 c.c., quindi, contempera gli opposti interessi (del fondo servente e del fondo dominante) riguardo l’estensione e le modalità di esercizio della servitù in base al criterio c.d. del minimo mezzo, valutati lo stato dei luoghi, l’ubicazione dei fondi e la loro destinazione naturale quali elementi formativi e caratterizzanti l’utilitas propria del diritto.
Ed invero come rilevato dalla sentenza in parola il giudice di appello non ha ritenuto configurabile nella fattispecie l’art. 1067 c.c. in quanto, come in precedenza accennato, l’apertura della porta era da considerare adminiculum servitutis, in base al disposto dell’art. 1064, co. 1 c.c.
In realtà, come si desume da numerose pronunce della Suprema Corte, che costituiscono chiaramente l’indirizzo prevalente in tal senso, l’aggravamento all’esercizio della servitù operata sul fondo dominante non va valutato unicamente in base al risultato concreto che questo comporta, ma occorre tener conto dei “pregiudizi non solo attuali, ma anche potenziali e futuri individuabili secondo le regole della comune prevedibilità. Nell’effettuare il predetto accertamento il giudice di merito deve avere riguardo non solo alle modificazioni dello stato dei luoghi, ma anche alle diverse modalità di esercizio della servitù che si risolvano in un’intensificazione dell’onere gravante sul fondo servente”. (Cass. Sez. II, 21 ottobre 1994, n. 8612).
E nel caso in esame tale valutazione non è stata compiuta, proprio per questo motivo la Suprema Corte ritiene di dover optare per una violazione dell’art. 1067 c.c. soprattutto in relazione al fatto che la tipologia di manutenzione richiesta era assolutamente saltuaria. A tal proposito, esaminando le varie pronunce giurisprudenziali, emerge un altro rilievo di non poco conto in tema di servitù; il proprietario del fondo dominante non può pretendere di esercitare il proprio diritto di servitù indiscriminatamente, quando per ottenere lo stesso beneficio sul proprio fondo possa limitare il suo diritto ad una parte del fondo servente. (Cass. 6 maggio 1964, n. 1076). E nel caso in commento, questo rilievo acquista importanza centrale, tenuto conto del fatto che il diritto di servitù del condominio convenuto era caratterizzato dalla presenza delle condutture sull’immobile servente e dall’assenza di aperture che mettessero in comunicazione i due fondi. In tal modo, per anni, il condominio riusciva a procedere in caso di manutenzione alle suddette condutture, ravvisandosi in tal caso un’ipotesi di adminiculum servitutis, legalmente compatibile con l’esercizio del diritto di servitù, perché rientrante nella previsione dell’art. 1064 c.c.